Э.К. Трутнев (Фонд «Институт экономики города»)

Предлагаемая статья (2) содержит три части:
правовое градорегулирование в России: противоборство взаимоисключающих друг друга систем;
законодательство о градорегулировании за рубежом;
развитие законодательства о градорегулировании в России.

Правовое градорегулирование в России: противоборство взаимоисключающих друг друга систем

Провозглашение и начало реализации политической установки на переход к рыночным отношениям и формированию рынка недвижимости это начало переходного периода, которое должно было наступить с неотвратимой неизбежностью.

Начало переходного периода пришлось на начало 1990-х годов. Применительно к градорегулированию это исторический момент времени, когда создано только одно из трех минимально необходимых условий для формирования института правового градорегулирования принята политическая установка на развитие рынка недвижимости. Соответственно для его завершения в итоге последовательных действий должны быть созданы все минимально необходимые условия для функционирования института правового градорегулирования:
1) рынок недвижимости как факт наличия института частной собственности на недвижимость и возможности ее оборота перехода от одних правообладателей к другим;
2) базовый закон о градорегулировании, содержащий нормы о градо-
строительном зонировании нормы о свободе выбора правообладателями недвижимости видов и параметров ее использования в пределах установленных обществом ограничений;
3) местные нормативные правовые акты, в которых описаны такие ограничения в виде градостроительных регламентов, содержащихся в правилах землепользования и застройки, утверждаемых органами местного самоуправления.

Очевидно, что переходный период это не пассивное ожидание момента, когда будут созданы все минимально необходимые условия для новой жизни. Действия в отношении недвижимости, строительство должны были продолжаться и тогда, когда не было двух из трех минимально необходимых условий для градорегулирования.

Как можно было обеспечить регулирование процессов строительства в ситуации отсутствия всего минимально необходимого? Ответ очевиден. Надо было сделать так, чтобы указанные условия не были обязательными. Надо было заместить системные действия, предполагающие работу по подготовке необходимых документов, внесистемными и фрагментарными действиями, которые могли бы выполняться относительно быстро и при отсутствии системных документов. Такие замещающие внесистемные действия и документы оказались под рукой это процедура предварительного согласования места размещения объектов строительства и акты предварительного согласования места размещения объекта в составе такой процедуры. Указанные процедура и документ были определены еще Земельным кодексом РСФСР (3) и в модифицированном виде включены в Земельный кодекс Российской Федерации (4) . То, что эти процедуры и документы являются внесистемными и фрагментарно-выборочными, непосредственно следует из формулировок указанных законов, где говорится о необязательности использования процедуры предварительного согласования места размещения объекта при наличии генерального плана (Земельный кодекс РСФСР) или правил землепользования и застройки (Земельный кодекс РФ) и градостроительной документации о застройке. То есть при наличии документов и документации, системно и комплексно организующих территорию.

С этого момента неизбежно начинаются противоречия переходного периода. Последствия проявления этих противоречий состоят в том, что либо суррогатные схемы переходного периода будут увековечены, либо они будут заменены честными схемами правового градорегулирования. «Либо либо» это война между взаимоисключающими друг друга системами градорегулирования: псевдо- и подлинной. Исход этой войны до сих пор не очевиден.

До сих пор победу одерживала псевдо-система фрагментарно выборочные действия по предварительному согласованию мест размещения объектов строительства. Указанные противоречия переходного периода характеризуются следующими положениями.
1. Противоречия начинаются с использования слов, которые не отражают подлинного смысла процессов, обозначаемых ими. В ст. 30 Земельного кодекса РФ используется термин «предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности». Что такое предоставление? Это передача в распоряжение, пользование (5) . Для того, чтобы состоялось предоставление, необходимо наличие объекта и субъекта. Объект земельный участок как объект земельных отношений (6) , который необходимо создать из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Естественно, нельзя предоставлять то, чего еще нет. Кроме того, для легитимности предоставления созданного земельного участка необходимо определить субъект. Иными словами определить орган государственной власти или местного самоуправления, обладающий правом предоставления соответствующих земельных участков (7) . Таким образом, в данном случае мы имеем дело с тремя отдельными и последовательными действиями: а) создание ранее отсутствовавшего объекта земельного участка; б) определение уполномоченного органа власти, который осуществит предоставление; в) само предоставление.

Соответственно, действия по предоставлению не должны включать в себя действий по созданию предмета предоставления. Однако нормы Земельного кодекса РФ противоречат этой логике. В п. 1 ст. 30 сказано: «предоставление земельных участков <...> осуществляется с проведением работ по их формированию». П. 4 и 5 ст. 30 Земельного кодекса РФ указывают на то, что работы «по формированию земельного участка» входят в состав процедуры предоставления.

Когда мы говорим о способах предоставления государственного или муниципального имущества, то в принципе имеем в виду только два способа такого предоставления: конкурентные, в форме торгов, и неконкурентные, без торгов, по заявлениям заинтересованных лиц. Поскольку Земельный кодекс РФ предусматривает в составе процедуры предоставления действия по выделению земельных участков, то в наименовании способов предоставления говорится именно о выделении земельных участков по предварительному согласованию или без такового, а не о способах самого предоставления, с помощью торгов или без них.

3. В рамках процедуры предварительного согласования места размещения объектов строительства при поступлении заявок от заинтересованных лиц орган местного самоуправления обязан обеспечивать выбор земельных участков (см. п. 2 ст. 31 Земельного кодекса РФ) (8) . В то же время органы местного самоуправления, хотя и наделены соответствующими полномочия, но не имеют прямой обязанности подготавливать условия для правового градорегулирования. Они не обязаны готовить проекты правил землепользования и застройки, документацию по планировке территории, на основании которой формировались бы земельные участки для их предоставления в будущем на торгах до того, как поступят заявления от заинтересованных лиц. Только в 2004 г. были установлены правовые последствия, наступающие с 1 января 2010 г., когда при отсутствии правил землепользования и застройки становится невозможным предоставлять для застройки земельные участки из состава государственных или муниципальных земель (9) . То есть законом на органы местного самоуправления не прямо, но косвенно через введение правовых последствий, ограничивающих их компетенцию, налагается обязанность по подготовке условий для правового градорегулирования.

4. Псевдо-система выгодна, а нормальная не выгодна административным работникам, причастным к процессу предоставления (фактически распределения) земельных участков. Система предварительного согласования места размещения объектов строительства закрыта от постороннего глаза. Она не связана с процедурами публичных слушаний и открытых аукционов. Закрытость процедур и их обусловленность индивидуальными решениями конкретных административных работников порождает монополизм, сужение предложения земельных участков, которое запаздывает по отношению к спросу, возникновение «административной ренты», которая включается в возрастающую цену построенного жилья. Сфера действия системы предварительного согласования мест размещения объектов строительства была впервые ограничена, когда были введены нормы об обязательности предоставления земельных участков для жилищного строительства на открытых аукционах (10) . Другое ограничение, как было указано выше, наступает с 1 января 2010 г.

5. Псевдо-система получила дополнительный импульс для развития и вытеснения системы правового градорегулирования. В 2006 г. были внесены изменения в Федеральный закон «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации», в результате которых в п. 10 ст. 3 Закона появилась следующая норма: «Распоряжение земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена, в поселениях, являющихся административными центрами (столицами) субъектов Российской Федерации, осуществляется органами местного самоуправления указанных поселений, если законами соответствующих субъектов Российской Федерации не установлено, что распоряжение такими земельными участками осуществляется исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации» (11) . В случае принятия соответствующих законов субъектов Российской Федерации (12) возникает ситуация, которая характеризуется следующими особенностями:
1) в столицах субъектов Российской Федерации земельными участками распоряжаются не органы местного самоуправления, а исполнительные органы государственной власти субъектов Российской Федерации;
2) субъекты Российской Федерации согласно ст. 14 Градостроительного кодекса РФ посредством схем территориального планирования и документации по планировке территории обеспечивают размещение и строительство объектов регионального значения, но не имеют соответствующих полномочий применительно к иным типам объектов капитального строительства, например объектам жилищного строительства. Полномочия по созданию условий для размещения и строительства объектов жилищного строительства, иных объектов, которые не являются объектами федерального и регионального значения (путем принятия генеральных планов, правил землепользования и застройки и утверждения документации по планировке), принадлежат только органам местного самоуправления, независимо от того, в столицах они располагаются или нет;
3) при распоряжении земельными участками, предназначенными, например, для жилищного строительства, в столице субъекта Российской Федерации неизбежно возникает коллизия между действиями по распоряжению и действиями по созданию земельных участков как объектов земельных отношений. Что такое распоряжение? Это определение юридической судьбы имущества. Земельный участок становится имуществом только с момента государственного кадастрового учета. Соответственно, процедуры по подготовке земельных участков не входят в процедуру распоряжения земельными участками. Таким образом, понятие «распоряжение» не совпадает с понятием «предоставление», поскольку последнее намного шире вследствие его неадекватного расширительного понимания в Земельном кодексе РФ.

При возникшей коллизии можно просчитать развитие ситуаций по двум вариантам бесконфликтному и конфликтному.

В случае бесконфликтного варианта орган местного самоуправления подготавливает земельные участки, а субъект Российской Федерации осуществляет распоряжение земельными участками. В этом случае орган местного самоуправления обеспечивает необходимые действия по формированию системы правового градорегулирования на местном уровне: а) с учетом положений генерального плана подготавливает правила землепользования и застройки; б) подготавливает порядок реализации генерального плана с определением первоочередных проектов, сроков их реализации и источников финансирования; в) с учетом этапов реализации генерального плана обеспечивает подготовку документации по планировке территории, в которой выделяются земельные участки, в том числе для комплексного освоения в целях жилищного строительства. То есть орган местного самоуправления осуществляет все необходимые действия для последующего предоставления земельного участка без предварительного согласования.

Субъект Российской Федерации, в свою очередь, может содействовать органу местного самоуправления в формировании системы правового градорегулирования путем совместной подготовки планов реализации документов территориального планирования, предоставления субсидий на проведение планировки территории. Далее субъект Российской Федерации осуществляет непосредственно распоряжение обеспечивает проведение земельных торгов (применительно к земельным участкам для жилищного строительства аукционов), подписывает протоколы о результатах торгов и договоры аренды или купли-продажи.

При реализации конфликтного варианта субъект Российской Федерации вытесняет орган местного самоуправления, желая осуществлять не только распоряжение земельными участками, но и процесс их предоставления, который согласно Земельному кодексу РФ, как было показано выше, включает в себя и подготовку земельных участков. Тем самым блокируется процесс формирования правовой системы градорегулирования на местном уровне. Происходит такой процесс следующим образом:
заинтересованные лица направляют заявление на предоставление земельных участков органу, уполномоченному на распоряжение ими в субъект Российской Федерации;
субъект Российской Федерации согласно Градостроительному кодексу РФ не располагает полномочиями по подготовке документации по планировке территории (за исключением размещения «своих» объектов), а согласно Земельному кодексу РФ он не участвует в выборе земельного участка по процедуре предварительного согласования места размещения объекта;
система подготовки и предоставления земельных участков рассыпается.

Создается ситуация, когда одни органы местного самоуправления вправе осуществлять подготовку земельных участков, но не вправе ими распоряжаться, другие наоборот. В итоге возникла полная блокировка предоставления земельных участков для строительства, в первую очередь жилищного (13) .

Таким образом, возникновение переходного периода было неизбежным. Смысл его в сохранении и применении эрзац-схем, которые призваны замещать схемы правового градорегулирования до момента, когда будут созданы минимально необходимые условия для отказа от них. Процедура предварительного согласования места размещения объектов по-прежнему описана в Земельном кодексе РФ. Иные эрзац-схемы были изобретены на уровне регионального законодательства и активно использовались в виде «инвестиционных контрактов» при вхождении инвесторов при посредничестве местных администраций на занятые правами третьих лиц застроенные территории (14) . Это с одной стороны. С другой стороны, временные суррогатные схемы неизбежно начинают себя утверждать как постоянные через сомнительные законодательные изменения, а также действия заинтересованных субъектов, причастных к административному распределению земельных участков.

В итоге происходит противодействие внедрению правового градорегулирования, отрицание его необходимости.
Продолжение в следующем номере

1. Под правовым градорегулированием понимается регулирование градостроительной деятельности в соответствии с Градостроительным кодексом РФ.
2. В статье использованы тексты, написанные автором в 2007 г., а также ранее подготовленные тексты, в том числе размещенные на сайте Фонда «Институт экономики города», с которыми заинтересованные читатели могут познакомиться, в частности: рукопись книги Э.К. Трутнев, Л.Е. Бандорин «Градостроительный кодекс Российской Федерации: ответы на проблемные вопросы градостроительной деятельности» (340 стр. текста): http://www.urbaneconomics.ru/texts.php?random=456673&random=563901&random=44770&random=990966&folder_id5&mat_id#3 ; «Рекомендации по развитию системы градорегулирования на региональном и местном уровнях» (42 стр. текста с гиперссылками на 17 текстов аналитического, рекомендательного характера с проектами нормативных правовых актов и документов, общий объем которых составляет 1300 страниц текста): http://www.urbaneconomics.ru/texts.php?random=456673&random=563901&random=44770&random=990966&folder_id5&mat_id50.
3. Земельный кодекс РСФСР от 25 апреля 1991 г. // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, № 22, ст. 768. Утратил силу с 28 октября 2001 года.
4. Земельный кодекс РФ от 25 октября 2001 г. з 136-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 2001, № 44, ст. 4147; 2004, № 41, ст. 3993; № 2, ст. 5276; 2005, № 1, ст. 17; № 30, ст. 3122, 3128; 2006, № 1, ст. 17; № 23, ст. 2380; № 1, ст. 3453; № 43, ст. 4412, № 52 (часть 1), ст. 5498; 2007, № 1 (часть1), ст. 24.
5. Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. М.: Рус. яз., 1987. Стр. 577.
6 Cм. п. 2 cт. 6 Земельного кодекса РФ Земельный участок как объект земельных отношений- чаять поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке.
7 В рамках возникающих по поводу предоставления отношений есть всегда и другой субъект - тот, кому предоставляется земельный участок. Этим субъектом может быть кто угодно: и частное лицо (физическое или юридическое), и орган власти иного уровня, нежели тот, который предоставляет соответствующий земельный участок.
8 При этом известно, что на практике функция органов местного самоуправления по обеспечению выбора земельного участка сводится к выдаче заявителям проекта акта о выборе земельного участка для строительства, после чего получением всех необходимых множественных согласований занимается заявитель.
9. См. ст. 17 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации», посредством которой ст. 3 Федерального закона «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» была дополнена соответствующей нормой.
10. См. ст. 30.1 Земельного кодекса РФ, включенную в кодекс ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации».
11. Ст. 2 Федерального закона от 17 апреля 2006 г. № 53-ФЗ «О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации», Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации, 2006, № 17 (часть 1), ст. 1782, № 52 (часть 1), ст. 5498.
12. Практика принятия таких законов, к сожалению, очень распространена. Такие законы действуют в Нижегородской, Кемеровской областях и более чем 20 других субъектов Российской Федерации.
13. С 1 октября 2005 г. (дата введения в действие нормы о предоставлении земельных участков для жилищного строительства исключительно на аукционах) по 1 октября 2006 г. в Кемеровской области состоялось 35 земельных аукционов. После 1 октября 2006 г. (дата введения в действие закона о закреплении за исполнительными органами государственной власти Кемеровской области полномочий по распоряжению земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена) аукционы не проводились (информация по состоянию на 1 января 2007 г.).
14. О неправомерности процедур «инвестиционных контрактов» см., например, Аналитическую записку «Инвестиционные контракты и правовые процедуры преобразования застроенных территорий» http://www.urbaneconomics.ru/texts.php?random=456673&random=563901&random=44770&random=990966&folder_idА&mat_id25.